Taching Petroleum Company Limited v Meyer Aluminium Limited (unreported, CTA 1/2018 & CTA 2/2018, [2021] HKCT 2, 12.10.2021) 以及Taching Petroleum Company Limited v Meyer Aluminium Limited (unreported, HCA 1929/2017 & HCA 1069/2018, [2021] HKCFI 3028, 12.10.2021) 是首次在民事诉讼中以违反竞争法作为合同申索抗辩理据的案件。因为法律程序而拉锯三年多之后，此案终于在 2021 年夏季开庭审理。
近期由竞争事务审裁处副庭长欧阳桂如法官（The Honourable Madam Justice Au-Yeung）颁布的判决书中明确阐述了这一个新颖的抗辩理据，以及在平行行为（parallel behaviour）的情况下如何确定是否违反“第一行为守则”（The First Conduct Rule）的相关法律。
案件背景
案例CTA 1/2018的原告人为大庆石油有限公司（Taching Petroleum Company Limited，以下称为“大庆”），案例CTA 2/2018中的原告人为香港蚬壳有限公司（Shell Hong Kong Limited， 以下称为“香港蚬壳”）。香港蚬壳是香港获准向香港进口工业柴油的4家公司之一（即“石油巨头”），而大庆则是香港80-100家工业柴油销售商及零售商之一。 大庆销售的工业柴油全部来自香港其中一家石油巨头——中国石油化工股份有限公司（Sinopec，以下称为“中国石化”）。
大庆和香港蚬壳分别向香港高等法院提出针对美亚铝厂有限公司（以下称“美亚铝厂”）的诉讼（以下称为“高院诉讼”），要求美亚铝厂支付他们之前各自已经交付的工业柴油之未偿还之差价。美亚铝厂在抗辩中则指称大庆与香港蚬壳串通定价或交换价格信息（以下称为“涉嫌违规”），违反了第一行为守则，并以不合法行为及/或抵销作为抗辩。
由于美亚铝厂在抗辩中提出了一项违反第一行为守则的指称，该问题已被移交至香港竞争法庭（以下称为“竞争法庭”），竞争法庭就案件 CTA 1/2018 及案件 CTA 2/2018（以下统称为“竞争法庭诉讼”）对该指称作出裁决。竞争法庭在2019年2月22日就案件作出的裁决涵盖了此次诉讼早期阶段提出的程序问题，包括使用“保密圈”（confidentiality ring）来促进更集中及简化的文件及资料披露过程。详情请见于本文作者之前就该裁决撰写的相关文章：柴油案：首次竞争法抗辩以及案件管理阶段新程序）
欧阳桂如法官此次对高院诉讼及竞争法庭诉讼一同进行了审理。经审讯后，竞争法庭认为大庆及香港蚬壳均未违反第一行为守则，并驳回了美亚铝厂以违法竞争法为依据的抗辩。
涉嫌违规的指称
美亚铝厂声称，大庆与香港蚬壳之前在出售工业柴油予美亚铝厂时就其标价所做出的调整惊人地相似。根据大庆及香港蚬壳分别于2011年1月至2017年6月期间发出的118份调价通知书，美亚铝厂推断这种行为并不能仅以巧合作为解释，而是两家公司在进行反竞争串通之后产生的结果（即“平行行为”）。
违反“第一行为守则”的平行行为
竞争法庭确认了关于平行行为在何等情形下会违反第一行为守则的法律原则，并引述了两宗欧盟判例以支持该观点，分别为案件FCR Guideline §2.31, Case C-89/85 Alhstrom Osakeyhtio v Commission of the EU [1993] ECR I-1307 (Wood Pulp II), 以及Case T-442/08, CISAC v European Commission, EU:T:2013:188.
平行行为本身不违法，且不一定意味存在反竞争串通。一般来说，有三种方法可以证明在平行行为的背景下存在协议或协同行为：
- 如有直接或间接的事实证据（如通信记录）指向在平行行为以外存在明确串通，法庭将首先审查该证据是否符合所需标准。如果有这样的证据，即使对于该平行行为有其他有合理的解释，亦不可推翻侵权裁决。（“方法一”）
- 如有一些直接或间接的明确串通的证据（其本身不足以确定侵权），并辅以旁证补充，包括经济证据。 不过，申索人必须提供充分的证据，以使平行行为的替代解释变得不合情理。（“方法二”）
- 如没有任何直接或间接的证据指向明确串通，则平行行为本身不能被视为串通的证据，除非该串通是构成该平行行为唯一的合理解释。（“方法三”）
竞争法程序中的举证准则仍保持不变
当该案件从香港高等法院原讼庭转移至竞争法庭时，须以民事诉讼之举证准则（相对可能性的权衡）作为举证的准则 。竞争法庭重申，竞争法庭不会因为该指称的严重性而提高举证准则的标准。
然而，民事案件的举证准则不应与构成串通的必要要素或证据的质量混为一谈。承担举证责任的一方必须提供具有相称说服力的证据，以证明该项严重指称。
本案仅涉及证明存在协议或协同行为的方法三。如上所述，因为没有直接或间接证据表明大庆与香港蚬壳之间存在任何明确的串通，因此美亚铝厂有必要证明串通是该平行行为的唯一合理解释。换句话说，平行行为的其他替代解释是不可信的。上述要求并没有将举证准则提高至通常的民事案件标准之上，竞争法之所以提出这样的要求，是因为平行行为的性质决定，该等行为很可能是无辜的、也是商业竞争的精髓所在。
竞争法程序中的商业敏感证据
一般来说，竞争法庭的审判应当在公开法庭上进行（《竞争法庭规则》（第 619D 章）第 28 条）。但竞争法庭在考虑了香港蚬壳之申请后，准予以非公开形式审理部分证据。
用非公开形式审理证据的做法通常会限制司法公开，因此，申请人必须通过考虑和平衡所有相关利益、权利及自由，来证明其合理性。其中，以下两种情况可以称之为合理情况：
- 公开审理会导致各方未能达到伸张正义的最终目的。这亦是法庭在平衡各方利益的工作中最为决定性的重要考虑因素。
- 公开审理将损害一方或双方于案件外的某些权利或利益。
(另外请见案例：Television Broadcasts Limited v Communications Authority & Anor [2016] 2 HKLRD 41)
由于竞争法的法律程序中通常会包含机密信息及商业敏感信息，限制司法公开的作法并不少见，例如对文件的删减 (redaction)。但是，申请一方必须提供有力的证据及事实细节来支持证明该限制的申请是合理的。竞争法庭采纳了案例Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies Co Ltd [2018] Bus LR 896; [2017] EWHC 3083 (Pat)) 中的方法，在批准该申请的过程中考虑了以下因素：
- 该信息的性质（例如：技术商业秘密）；
- 该信息公开后的影响，亦是一项非常重要的因素（例如对市场竞争及竞争力的影响）；
- 该法律程序的性质，因为各类因素的平衡会有所不同（例如需要鼓励在竞争案件中适用宽待处理）；
- 该信息与整体法律程序之间的关系——限制司法公开是否会影响公众对法律程序或判决理据的理解； 以及，
- 限制信息公开的申请人与法律程序本身之间的关系——无论该申请人是发布该机密信息的一方还是第三方。
有鉴于香港蚬壳对工业柴油的标价及确定工业柴油价格的方法包含高度敏感信息，向公众（特别是其竞争对手及客户）公开这些信息会损害香港蚬壳的商业利益，竞争法庭指令将部分香港蚬壳的证人证词以非公开审理的方式进行。
串通不是相似定价调整的唯一合理解释
在没有明确串通的情况下，美亚铝厂必须提供足够证据来证明大庆和香港蚬壳的解释是不合情理的，且证明对其平行行为唯一合理的解释是串通。
大庆对定价调整的解释是遵循了中国石化（大庆唯一的工业柴油供应商）发布的《调价通知书》，使其利润率尽量保持不变，以保持市场竞争力。
香港蚬壳则解释其定价的调整是为了适应市场竞争而做出的独立商业决策，包括考虑到美亚铝厂曾向香港蚬壳披露大庆的净价，以此为筹码说服香港蚬壳将定价调整至相同水平。
竞争法庭接受了大庆及香港蚬壳对标价调整的解释。这亦意味着，在本案中串通并不是平行行为的唯一合理解释。因此，竞争法庭驳回美亚铝厂关于违反第一行为守则的案件。
在审讯中排除专家证据
美亚铝厂在审讯前就本案准备了专家证据，并向竞争法庭申请并提交。然而在审讯过程中，美亚铝厂明显没有依赖自身提交的专家证据作出任何陈述。 事实上，从美亚铝厂提交的专家报告中可以清楚地看出该专家证据与本案的争议都无关。 因此，根据法庭积极稳健的案件管理实践（《竞争事务审裁处实务指示1》第9条，CTPD1, §9），竞争法庭在听取了事实证人的证言后，将专家报告排除在证据之外。
按弥偿基准计算的讼费
考虑到败诉方的诉讼行为，竞争法庭有权在适当的情况下颁令其弥偿讼费，且其酌情权十分广泛。
在竞争法庭诉讼中，竞争法庭认为美亚铝厂无意通过诉讼来推迟其付款义务。但是，大庆及香港蚬壳都第一时间向法庭就诉讼案件提交相关证据及论点，并一直贯彻始终。另一方面，美亚铝厂的起诉却纯粹只是基于对于大庆及香港蚬壳各自发出的118 份调价通知书的怀疑。在披露相关文件之后，美亚铝厂应该清楚知道其无法质疑对方对于平行行为的解释的真实性。尽管如此，美亚铝厂仍坚持进行竞争法辩护，并在非正式审阶段及审讯中反复通过交叉质证，企图收集更多信息。而美亚铝厂申请并提交的专家证据之后亦被证明为完全没有必要。
由于美亚铝厂种种不合理的诉讼行为，大庆及香港蚬壳被迫在一项昂贵的诉讼上额外花费了两年多时间，并面临泄露机密商业信息的风险。在这种情况下，竞争法庭认为美亚铝厂在诉讼结束后应该按照弥偿基准的计算支付诉讼费用。
涉嫌违反竞争条例协议的合法性（第619章《竞争条例》，Cap. 619）
鉴于在竞争法庭诉讼中，竞争法庭认定被告人没有违反第一行为守则的行为，因此没有必要考虑在高院诉讼中就该协议的合法性进行辩护。 因此法院没有在高院诉讼的判决中详细讨论这个问题，而是提出了以下两项论述：
- 与欧盟和英国的平行立法不同，香港的《竞争条例》不包含任何可以让违反第一行为守则的协议自动失效的条款。相反，《竞争条例》附表 3 第 1 条授权竞争事务审裁处可以根据该条例第 94 条作出命令，其中包括禁止某人执行协议、要求各方改变或终止协议，或宣布协议无效或可使无效。至于应该由原讼法庭还是竞争法庭来处理有关合法性的问题，以及法庭应如何根据第 94 条行使酌情权，高等法院将留待日后遇到更合适的案件时再作决定。
- 就合法性这个问题上，法院受上诉法庭 （Court of Appeal）之前在Arrow ECS Norway v M Yang Trading [2019] HKCA 176, Cheung JA一案中遵循Tingsley v Milligan [1994] 1 AC 340一案之判决而所作出的裁决所约束。虽然法庭留意到英国的Patel v Mirza [2017] AC 467 等案件仍然有进一步发展，但之后香港法院将采取何种方法则仍待商榷。
案件要点
- 诉讼当事人可以提出违反竞争法的指称作为民事诉讼的抗辩，但他们必须以民事举证准则（相对可能性的权衡）的基礎上为其案件提出证明。民事诉讼之举证准则与举证责任不能够混为一谈。 鉴于反竞争行为指称的严重性，提出指称此类行为的一方有责任就其指称提出具有相应说服力的证据。
- 平行行为本身并不违法。禁止反竞争串通并不能剥夺经营者在了解其竞争对手现有及预期行为下采取对策的权利。在没有明确证据的情况下，平行行为不能被视为协同行为的证据，除非串通是对这种行为唯一的合理解释。
- 一般而言，竞争事务审裁处的法律程序是在公开法庭进行的。但是，竞争法庭仍然有权在适当的情况下颁令，使得部分与竞争法相关的法律程序以非公开方式进行审理。基于商业秘密以及竞争的考虑，竞争法审讯程序中所需提供的证据具敏感性，但是，申请非公开审理的一方仍然必须提供合理的证据和事实细节，以证明该申请是正当的。
- 积极稳健的案件管理是竞争法庭审讯程序的核心要素。各方必须证明在审讯中提交的证据与案件的相关性。如竞争法庭不认为该证据与争议问题有关，竞争法庭可以在审讯过程中排除这些证据，一如本案中竞争法庭对于专家证据的处理。
- 各方在提出及/或寻求竞争法抗辩时应谨慎行事。虽然以竞争法抗辩为简易判决申请辩护的门槛可能相对较低，但是被告人在审讯中必须以民事举证准则（相对可能性的权衡）为其案件举证。 鉴于向竞争法庭审讯提交的状书需要提供更多细节，以竞争法为抗辩理据的被告人最好在提交诉状后以及/或在文件披露程序后重新评估案情是否涉嫌违反竞争法，然后再决定是否继续竞争法抗辩，并做好承担因未能在审判中确立以竞争法为抗辩理据而导致不利及昂贵（包括弥偿讼费）的后果。
本篇案件选例报告由林定韵大律师（Ms. Catrina Lam）、许琪莉大律师（Ms. Cherry Xu）以及傅楚之实习大律师（Pupil barrister Chole Fu）共同撰写。
林定韵大律师及许琪莉大律师在案件CTA 1/2018及案件HCA 1929/2017中代表大庆。
